No dia 19 de Setembro, a Comissão Europeia anunciou através de um comunicado de imprensa, que a não tributação pelo Luxemburgo de determinados lucros do McDonald´s não constituía auxílio estatal.

Em Dezembro de 2015, a Comissão Europeia deu início a uma investigação detalhada para apurar se o Luxemburgo estaria a aplicar incorrectamente a sua lei nacional e o tratado de dupla tributação Luxemburgo-EUA, incumprindo, assim, as regras referentes a auxílio estatal.

Este caso em particular envolve o franchising europeu do McDonald´s, uma subsidiária da McDonald´s Corporation estabelecida no Luxemburgo, bem como uma filial do franchising Europeu do McDonald´s nos EUA.

O franchising europeu do McDonald´s é o detentor da marca McDonald´s e de outros direitos conexos e licencia tais direitos a terceiros, que operam as lojas de fast food do McDonald´s, recebendo os proveitos correspondentes.

O franchising europeu do McDonald´s decidiu pedir às autoridades fiscais luxemburguesas um Pedido de Informação Vinculativa para confirmar que os lucros dos direitos emergentes do franchise não seriam tributáveis no Luxemburgo.

O pedido do McDonald´s baseava-se no facto de tais direitos serem atribuídos à sua filial nos Estados Unidos da América e que o acordo de dupla tributação entre o Luxemburgo e os EUA isenta de  tributação no território luxemburguês qualquer rendimento que possa ser taxado no território dos EUA, desde que a sociedade tenha uma presença tributável naquele país, por exemplo uma filial – o que era o caso.

Inicialmente, as autoridades fiscais luxemburguesas decidiram a favor do McDonald´s mas também afirmaram que para que tal isenção fosse concedida, o McDonald´s teria de fornecer prova de que o rendimento da filial dos EUA tinha sido declarado e que podia ser efetivamente taxado naquele território.

Seis meses depois, as autoridades fiscais luxemburguesas alteraram a primeira decisão, desta vez desconsiderando a prova mencionada da tributação efetiva nos EUA. Na sua opinião o tratado de dupla tributação entre Luxemburgo-EUA apenas exigia que o rendimento “pudesse ser taxado” nos EUA e não que este fosse efetivamente taxado.

Esta decisão chamou a atenção porque a descoordenação entre a lei do Luxemburgo e a lei dos Estados Unidos da América – que analisaremos abaixo – resultou num paradoxo: um tratado de dupla tributação – que foi elaborado para evitar a dupla tributação – permitia, na verdade uma dupla isenção (não sendo, certamente, caso único).

Não é surpreendente que esta segunda decisão (a decisão revista) tenha levantado algumas questões relativamente à possibilidade de o Luxemburgo estar a incumprir o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), nomeadamente, o artigo 107.º, que estabelece que:

“Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções”.

O artigo 107.º define o que se considera como auxílio estatal ilegal, que, de uma forma relativamente simples, é uma vantagem conferida de forma seletiva a certas empresas por autoridades públicas e que pode ter impacto na concorrência e afetar o comércio entre Estados Membros.

Considerando o mencionado conceito de auxílio estatal, estaria o Luxemburgo a incumprir o TFUE ou estaria apenas a aplicar correctamente as suas leis nacionais e o tratado de dupla tributação Luxemburgo-USA?

Para melhor entender esta questão, é também importante referir o conceito de “estabelecimento estável”.

É crucial perceber que o conceito de estabelecimento estável nos Estados Unidos é diferente do conceito previsto pela lei luxemburguesa.

A lei fiscal dos Estados Unidos não considerou a filial do franchising europeu do McDonald´s como um estabelecimento permanente naquele território, contrastando este entendimento com a lei luxemburguesa que considerava que essa filial preenchia todas as condições para ser considerada como um estabelecimento estável nos EUA, ou seja, para o Luxemburgo estava cumprido o requisito da possibilidade de tributação.

A Comissão considerou que esta interpretação foi o fundamento da isenção concedida pelas autoridades fiscais luxemburguesas e que não houve qualquer tratamento especial relativamente ao McDonald´s, pelo que, consequentemente, este não foi um caso de auxílio estatal e, portanto, não constituiu uma situação ilegal mas sim uma interpretação das leis nacionais do Luxemburgo e do tratado de dupla tributação com os Estados Unidos da América.

Ainda aguardamos o texto final mas a decisão da Comissão neste caso será vista como um marco histórico. É a primeira vez que a Comissão Europeia conclui que não existe auxílio estatal relativamente a esta matéria e é, certamente, uma luz na escuridão da incerteza quanto ao que se pode considerar auxílio estatal, quanto à aplicação de tratados de dupla tributação e relativamente à descoordenação que pode surgir entre a legislação dos diferentes estados.

Por último, é também importante referir que o Governo luxemburguês está a tomar as medidas legislativas necessárias para evitar que estas situações de dupla não tributação ocorram.

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